Por Santiago Torreblanca Engell
El 8 de julio, las diputadas Martha Ávila Ventura (coordinadora del grupo parlamentario de MORENA en el congreso de la ciudad de México) y Valentina Batres (MORENA), presentaron una iniciativa en la que proponen reformar y adicionar diversas disposiciones del Código Civil de la Ciudad de México (en lo sucesivo, Código Civil) en materia de arrendamiento inmobiliario destinado a casa habitación.
Dicha iniciativa, de conformidad con la manifestado en la exposición de motivos de esta, fue redactada por la Coalición Internacional para el Hábitat: Oficina para América Latina (HIC-AL), el Movimiento Urbano Popular, 06000 Plataforma Vecinal y Observatorio de la Colonia Juárez, la Red de desalojos de la Ciudad de México, así como Miguel Aguas y Carlos Luis Escoffié Duarte (Quien utiliza en sus columnas y redes sociales el pseudónimo de “Kalicho Escoffie”) con el objetivo de “atender la inminente ola de desalojos que generará la pandemia”.
Diversos legisladores y columnistas han expresado sus inquietudes y argumentos en contra da la iniciativa en su integralidad, pero hasta el momento no se ha publicado un análisis, que examine en lo particular, cada una de las reformas y adiciones propuestas.
Así, en el presente artículo, me referiré a cada una de las reformas y adiciones propuestas al Código Civil y refutaré cada uno de los argumentos esgrimidos por las proponentes y los redactores de la iniciativa, en diversas columnas y redes sociales:
I.- La iniciativa propone reformar el primer párrafo del artículo 2398 para quedar como sigue:
“El arrendamiento es un contrato mediante el cual las partes contratantes se obligan recíprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto, aun cuando las partes le dieren, ya sea de manera oral o escrita, una denominación o nombre diferentes.” (El énfasis corresponde a la adición propuesta):
La adición propuesta resulta ociosa e innecesaria. La doctrina, las tesis de jurisprudencia[1] y el propio texto del Código Civil[2] en su parte general relativa a los contratos, establecen que el “nomen iuris”, es decir, la denominación que se le dé a un contrato, resulta irrelevante, ya que este se regirá, en adición a lo expresamente pactado, por las consecuencias que según su naturaleza deriven de la ley.
En este sentido, para conocer la naturaleza del contrato deberá atenderse a las cláusulas esenciales del mismo. Así, con independencia de la denominación que se le otorgue, si uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el otro a pagar un precio cierto y en dinero, estaremos frente a una compraventa; si cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra, el contrato será de permuta y, en el caso que nos ocupa, si una parte se obliga a conceder el uso o goce temporal de una cosa y la otra a pagar un precio cierto como contraprestación, estaremos frente a un contrato de arrendamiento.
En este sentido, si bien pareciera inocua la adición propuesta, adolece por completo de técnica legislativa, ya que, en congruencia, a cada uno de los contratos en lo particular contemplados en el Código Civil debería realizarse esa adición, lo cual resulta absurdo en razón que dicha disposición se contempla en la parte general aplicable a la totalidad de los contratos.
A través de la red social “Twitter”, hice notar a uno de los autores, Carlos Escoffié (@kalycho) el sinsentido de la adición propuesta. En defensa de dicha reforma, manifestó la necesidad de esta, argumentando que la misma obedecía a la necesidad de evitar la utilización de “Prácticas como los convenios transaccionales de ocupación y entrega”
Sobre el particular, es importante precisar que un contrato de transacción es aquel en que las partes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente (litigio) o previenen una futura.[3] Tiene la peculiaridad de que en caso de haberse celebrado en juicio para concluir la controversia, o ante notario para prevenir una controversia futura, tiene la fuerza de cosa juzgada por lo que puede ejecutarse directamente sin necesidad de juicio.
Lo anterior ha derivado en una mala práctica, principalmente en el sureste del país, en la que propietarios de inmuebles que desean darlo en arrendamiento, sean asesorados por sus abogados a que en lugar de celebrar un contrato de arrendamiento, celebren uno de transacción de ocupación y entrega, con la promesa de que, en caso de incumplimiento, podrán ejecutar en vía de apremio el mismo sin necesidad de juicio previo.
No asiste la razón a quienes esgrimen ese argumento. Como ha quedado claro en este apartado, los contratos se rigen por su naturaleza, no por su denominación, por lo que si en el supuesto contrato de transacción no se acredita i) la existencia de una relación jurídica previa, ii) que existe controversia en dicha relación, iii) que la intención de las partes es terminar un litigio presente o prevenir uno futuro y, iv) que las partes se hicieron recíprocas concesiones y, por el contrario, de las cláusulas del contrato se aprecia que se trata del otorgamiento del uso o goce temporal de un bien a cambio de un precio cierto, por tratarse de un contrato de arrendamiento deberá agotarse el juicio correspondiente antes de proceder a la ejecución de la sentencia en la vía de apremio.
Ahora bien, los contratos de transacción son un gran instrumento tanto en materia de arrendamiento como de recuperación de inmuebles: i) En el supuesto que un arrendatario, ya sea dentro o fuera de juicio, por cualquier motivo, no pudiera seguir pagando la renta convenida, podrá transigir con el arrendador un plazo para desocupar el inmueble sin penalización. Este acuerdo conviene a ambas partes, al arrendatario obtiene un plazo de gracia gratuito y el arrendador evita los costos de un litigio con la certeza de que en caso de incumplimiento podrá acudir directamente a la vía de apremio para recuperar su inmueble. ii) En el caso de la comisión del delito de despojo, en vez de acudir a la vía penal que es sumamente ineficaz en nuestro país, puede existir una transacción entre el invasor y el propietario, en la que el primero de ellos se comprometa a abandonar el bien en un plazo y el segundo de ellos a no cobrar rentas, daños y perjuicios o indemnización alguna con la certeza de que en caso de incumplimiento pude procederse directamente al desalojo. Sé que suena Kafkiano que el propietario de un inmueble tenga que realizar concesiones a quien cometió un delito en su agravio, pero en muchas ocasiones es la forma más rápida y económica de recuperar su bien.
II.- Propone adicionar un segundo párrafo al artículo 2398 para quedar como sigue:
“El arrendamiento de vivienda es un contrato mediante el cual se coadyuva al cumplimiento del derecho humano a la vivienda de la parte arrendataria a cambio de un precio cierto a favor de la parte arrendadora.”
Este apartado de la reforma contiene los siguientes errores:
- Introduce un término discordante con el resto de la legislación. Tanto el Código Civil, como el Código de Procedimientos Civiles hacen referencia al “arrendamiento de inmuebles destinados a casa habitación” o “arrendamiento de fincas urbanas destinadas a casa habitación”, por lo que la utilización de un término diverso, aparte de romper la estructura y homogeneidad de la legislación, puede confundir a los destinatarios de la norma sobre si se trata de un contrato de naturaleza diferente.
- El capítulo IV del Código Civil, que comprende el artículo 2448 y del 2448 A al 2448 al 2448 M, se refieren precisamente al arrendamiento de fincas urbanas destinadas a casa habitación, por lo que por estructura y técnica legislativa, cualquier reforma o adición en materia de arrendamiento destinado a casa habitación, debería estar contemplado en dicho capítulo.
- Transfiere a los particulares la carga de ser garante del derecho a la vivienda.
En nuestro bloque de constitucionalidad, son las autoridades, en sus tres niveles de gobierno, las encargadas de promover, desarrollar y ejecutar acciones positivas para garantizar los derechos humanos y remover los obstáculos que impidan su ejercicio; los particulares por su parte, tienen la obligación de no estorbar o violentar el ejercicio de los derechos fundamentales del resto de la población, más no puede imponérseles el deber de satisfacerlos por sus medios.
Eso no quiere decir que, de forma natural, la libre intermediación de bienes y servicios no cumpla una función social; por el contrario, gracias al libre mercado es que muchas personas pueden ejercer su derecho a la alimentación, vivienda, educación y la cultura; sin embargo, la adición propuesta, pareciera subrogar a los particulares en el cumplimiento del derecho humano a la vivienda en detrimento de su derecho de propiedad y libertad contractual.
III.- Las promoventes proponen reformar el artículo 2398 del Código Civil, para establecer una duración mínima del contrato de arrendamiento de vivienda de tres años.
Esta disposición resulta contraria a la libertad en el contrato e impone una limitante desproporcionada al derecho de propiedad, que comprende, entre otros, de la posibilidad de recibir los frutos civiles del bien.
La libertad en el contrato tiene dos principios fundamentales: i) La libertad de contratar, que es la libertad que tienen las partes de celebrar o no el contrato, así como escoger a la persona con que se celebró; y, ii) la libertad contractual, que es la facultad de las partes para convenir las cláusulas del contrato.
Por lo anterior, el establecimiento de una temporalidad mínima de tres años transgrede la libertad de contratar, ya que, durante dicho periodo, las partes estarán impedidas para elegir una persona diversa para celebrar el contrato; viola la libertad contractual, ya que las partes no podrán convenir el plazo que mejor convenga a sus intereses e implica una restricción desproporcionada al derecho de propiedad al establecer límites irracionales al disfrute del bien.
Carlos Escoffié, uno de los redactores de la iniciativa y más férreos defensores de la misma, manifestó a través de Twitter, pretendiendo defender la propuesta: “No entiendo que insistan en alegar que un plazo mínimo de contratos de arrendamiento “viola la libertad contractual”, cuando del Código Civil de la CDMX ya establece un plazo mínimo de duración del arrendamiento (de un año). Ese no es el argumento. El debate es sobre cuánto debiera ser el mínimo.”
Dicho argumento es falaz. Es cierto que tanto la libertad contractual como el derecho a la propiedad pueden estar sujetas a limitaciones, pero para que éstas resulten constitucionalmente válidas, deben superar un test de proporcionalidad que permita acreditar que la restricción o limitación impuesta resulta necesaria, idónea y proporcional en sentido estricto.
Sin ahondar en el tema, el establecimiento de una temporalidad mínima de un año o menos en el arrendamiento de casa habitación, supera dicho análisis y evita la simulación de contratos mercantiles de hospedaje bajo la figura del contrato civil de arrendamiento.
Por el contrario, el establecimiento de una temporalidad mínima de tres años es una medida legislativa inadecuada para dar cumplimiento al derecho a la vivienda, la restricción impuesta no es indispensable para satisfacer dicho fin y existen medidas no gravosas a derechos de terceros para su consecución, por lo que la misma resulta inconstitucional.
En este sentido, si un arrendador que tuviera un inquilino que todos los meses se atrasara en el pago de la renta, generara problemas con sus vecinos y fuera incumplido en el pago de los servicios, no podría obligarlo a desocupar su inmueble durante tres años para arrendarlo a una persona de toda su confianza.
Finalmente, el artículo 2448 C del Código Civil, que no se reforma en la iniciativa, establece la duración mínima de los contratos de arrendamiento destinados a casa habitación de un año, por lo que, en caso de prosperar la iniciativa, existiría una contradicción entre dos diversos artículos del Código Civil.
Lo anterior demuestra que ni los redactores de la iniciativa ni las diputadas promoventes, se dieron a la tarea de siquiera leer el Código Civil que pretenden reformar.
IV.- La iniciativa añade dos párrafos al artículo 2406 del Código Civil, para quedar como sigue:
“…
Tratándose de arrendamiento de vivienda, la omisión del contrato escrito impedirá la procedencia del juicio de desocupación, aún por incumplimiento del pago de la renta.
De igual manera, el arrendador perderá su derecho a conservar el depósito en caso de recisión anticipada del contrato por parte del arrendatario, o de una cantidad equivalente al mismo en caso del término temporal del mismo.”
Aún siendo ésta una de las peores iniciativas que he visto en mi vida (y eso que trabajé seis años en la Asamblea Legislativa como Secretario Particular y Secretario Técnico y tres años en el Congreso como Diputado), esta adición se lleva las palmas.
En primer término, estas disposiciones son de naturaleza procesal y no sustantiva, por lo que, en su caso, debieran estar contempladas en el Código de Procedimientos Civiles. Sobre este particular, cabe recordar que el 15 de septiembre de 2017 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación una reforma a la Constitución que confirió al Congreso de la Unión la facultad para expedir la legislación única en materia procesal civil y familiar, por lo que tan solo por un tema competencial, la reforma resulta inconstitucional.
Asimismo, el Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México (que se encuentra vigente en tanto el Congreso de la Unión no expida la legislación única mencionada), no contempla la figura de “Juicio de desocupación”, sino que denomina los procesos relacionados con la materia como “controversias en materia de arrendamiento inmobiliario” y por lo que se refiere a su ejecución “vía de apremio” o “ejecución de sentencia”
Por lo que se refiere al fondo de esta parte de la reforma, resulta contraria al derecho de acción, a la tutela judicial y al debido proceso y por lo tanto a los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución y 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
La primera sala de nuestro máximo tribunal sostuvo en la jurisprudencia 1ª/J. 103/2017 (10ª) de rubro “DERECHO DE ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA. ETAPAS Y DERECHOS QUE LE CORRESPONDEN” sostiene que el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva es aquel que tiene toda persona, dentro de los plazos y términos fijados por las leyes, para i) acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, ii) a plantear una pretensión o defenderse de ella, iii) a que se lleve a cabo un proceso en el que se respeten las formalidades esenciales, iv) se decida sobre la pretensión o la defensa y, v) en su caso, se ejecute tal decisión.
Toda vez que la adición planteada en la reforma menciona la improcedencia del “juicio de desocupación” en caso de no existir contrato escrito, no resulta claro si se refiere a la admisión de la controversia en materia de arrendamiento inmobiliario o a la ejecución de la sentencia que recaiga a la misma. Sin embargo, en cualquiera de los dos casos nos encontraríamos frente a la conculcación del derecho al acceso efectivo a la justicia; en el primero de los casos, porque impediría el acceso del actor a los tribunales, plantear su pretensión y desahogar el proceso y, en el supuesto que se refiera a la ejecución de la sentencia, haría nugatorio el último de los elementos del acceso efectivo a la justicia.
Con relación al párrafo que establece que, en caso de haberse omitido la celebración del contrato por escrito, “el arrendador perderá su derecho a conservar el depósito en caso de recisión anticipada del contrato por parte del arrendatario, o de una cantidad equivalente al mismo en caso del término temporal del mismo (sic)”, cabe hacer las siguientes observaciones:
En primer término, contrario a lo que se asume el párrafo añadido, no en todo contrato de arrendamiento se conviene el otorgamiento de un depósito como garantía, sino que la partes libremente pueden convenir el pago de ésta garantía, pedir dicha garantía y una adicional o bien no solicitar ninguna garantía.
Asimismo, el arrendador, en carácter de depositario, no tiene derecho a conservar el depósito; éste se constituye como una garantía para el supuesto de existir algún incumplimiento o daños causados en el inmueble por parte del arrendatario al término del contrato. En este sentido, si no se actualizo el supuesto de incumplimiento y daños, el arrendador debe restituir íntegramente el depósito otorgado en garantía.
Las proponentes de la iniciativa hacen mención a la “recisión anticipada del contrato por parte del arrendatario”, como si resultara posible que una de las partes, en este caso, la parte arrendataria, unilateralmente pudiera rescindir el contrato.
El artículo 1797 del Código Civil es claro en establecer que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
La rescisión es una sanción contemplada en la ley por el incumplimiento de una de las partes, que tiene como consecuencia la terminación del contrato y el pago de daños y perjuicios o pena convencional pactada.
En este sentido, la única forma en que un arrendatario pudiera solicitar judicialmente, no unilateralmente, la rescisión del contrato, sería en el supuesto del incumplimiento de las obligaciones del arrendador, tales como, de manera enunciativa y no limitativa: No entregar el inmueble o no hacerlo en estado convenido; no conservar el inmueble en buen estado para el uso del arrendatario o impedir, estorbar o no garantizar el uso del inmueble por el tiempo del contrato.[4]
En este sentido, hablar de una “rescisión anticipada” es un pleonasmo. Toda rescisión, en caso de incumplimiento, se da antes de la terminación de la vigencia del contrato.
Ahora bien, si tal como mencionamos, para que el arrendatario pudiera rescindir el contrato, debe acreditar algún incumplimiento por parte del arrendador, es evidente que éste no conservaría el depósito dado en garantía, sino por el contrario, tendría que indemnizar al arrendatario por su incumplimiento.
Ahora bien, es cierto que los artículos 2406 y 2448 F del Código Civil establecen que el contrato de arrendamiento debe otorgarse por escrito.
Sin embargo, éste es un requisito de forma, no de validez del contrato. El propio Código establece que la omisión de ésta formalidad se imputará al arrendador y que el arrendatario podrá demandar los daños y perjuicios causados directamente por tal negligencia. En este sentido, en cualquier momento, ambas partes pueden demandar el otorgamiento del contrato por escrito y, en el supuesto de haber sufrido algún daño o perjuicio, solo el arrendatario podrá demandar indemnización por la omisión.
Es importante resaltar que, en caso de omitirse la celebración del contrato por escrito, la parte más afectada es la arrendadora. No solo porqué estará obligada al pago de los daños y perjuicios causados por esa omisión, sino que, en caso de incumplimiento por parte del arrendatario, deberá probar en juicio: 1.- La existencia del contrato de arrendamiento, 2.- El monto de la renta pactada, 3.- Las garantía acordadas y 4.- El incumplimiento del contrato, lo que se traducirá en un juicio largo y costoso.
Pero el mayor riesgo de esta reforma se encuentra en el riesgo de invasión de inmuebles o de mecanismos para dilatar el lanzamiento de invasores actuales.
En caso de la invasión de una vivienda, cuando el dueño del inmueble presente, ya sea la denuncia por el delito de despojo, ya sea la acción civil para recuperar la posesión, el invasor va a manifestar que existe un contrato de arrendamiento verbal con el dueño del inmueble o con un tercero real o ficticio por lo que no puede intentarse acción alguna hasta que no exista contrato escrito, el cual evidentemente se va a negar a firmar, con lo que de facto se está legalizando la invasión de viviendas.
Asimismo, si el arrendador pretende interponer un juicio para rescindir el contrato y lanzar a los inquilinos; es porque o no se ha cubierto la renta, ha concluido el plazo pactado; el arrendatario ha dañado el inmueble o le ha dado un uso distinto al convenido, por lo que resulta poco probable, por no decir imposible, que el arrendatario firme el contrato de arrendamiento que serviría como base de la acción para su desocupación. En este sentido, el arrendador quedará indefenso para recuperar su propiedad.
Carlos Escoffié, quien es de los redactores e impulsores de la reforma, para tratar de refutar los argumentos anteriores, ha sostenido que los invasores no van a inventar la existencia de contrato verbal de arrendamiento porque “No tendría sentido que alguien intentara este tipo de engaño. Solo por intentar un fraude así, la persona tendría que ir primero ante un juez (pagar abogado y gastos de juicio), presentar pruebas de que existe una relación de arrendamiento (lo cual de por si es difícil) y durante todo el juicio tendría que pagarle rentas al propietario invadido porque al decirse inquilino reconoce ante el juez su obligación legal de pagar”. Desconozco si dicha persona es ingenua, ignorante, corta de miras o de plano actúa de mala fe. Recordemos que con la reforma propuesta, el propietario no podría interponer demanda alguna si no hay contrato escrito (el cual es evidente que no existe, porque se trata de una invasión). En este sentido, el invasor, no tendría interés alguno de demandar para acreditar la existencia del arrendamiento, simplemente, al momento de ser denunciado o demandado, manifestaría la existencia de un contrato verbal de arrendamiento para no poder ser demandado, con lo que el dueño estaría impedido de acreditar que contrario a lo dicho, no hay relación contractual. Por lo que se refiere a que el supuesto inquilino tendría que pagar las rentas al propietario, esto sería así si pudiera ser demandado, pero aún suponiendo que así fuera, por no existir contrato (ni verbal ni escrito) el invasor manifestaría un supuesto de renta pactado muy inferior al valor de mercado y para colmo, no había manera de ejecutar dicho cobro al no existir garantías y ser muy probablemente insolvente el delincuente.
V.- La iniciativa propone adicionar un artículo 2406 BIS, de conformidad con lo siguiente:
“ARTÍCULO 2406 BIS.- En caso de ausencia de contrato escrito en materia de arrendamiento de vivienda, se considerará, para todos los efectos legales, que las partes acordaron una relación arrendataria, cuando se acredite la existencia de una ocupación consentida en inmueble propio por parte de un tercero, a cambio de un pago cierto.
Para el caso de controversias de arrendamiento derivadas de las circunstancias que menciona este artículo, bastará la protesta de decir verdad para ejercer acción por alguna violación a las cláusulas esenciales del contrato de arrendamiento de vivienda, sin detrimento que las partes deban acreditar sus dichos durante el juicio, y sin menoscabo de lo establecido en el artículo 2406.”
Esta adición también es incorrecta, tanto con relación a la forma, como al fondo.
Como ya se ha mencionado, la regulación específica del contrato de arrendamiento destinado a casa habitación, se encuentra normada en el Capítulo IV del Código Civil, que tiene por título precisamente “Del arrendamiento de fincas urbanas destinadas a casa habitación” y que comprende el artículo 2448 y del 2448 A hasta el 2448 M; por lo que cualquier reforma en la materia, por técnica legislativa, deberá estar comprendida en dicho capítulo.
Aunado a lo anterior, esta adición es contradictoria con lo planteado con el resto de la iniciativa: Mientras la adición propuesta en el artículo 2406 establece que no resultará procedente la acción en materia de arrendamiento inmobiliario mientras no haya contrato escrito, esta adición al artículo 2406 BIS establece que en caso de ausencia de contrato escrito, deberá acreditarse la relación contractual en juicio.
Asimismo, como se ha mencionado, la omisión de existencia del contrato por escrito es un vicio de forma imputable al arrendador, cuyo otorgamiento puede ser demandado en cualquier momento por las partes, pudiendo el arrendatario inclusive demandar los daños y perjuicios causados por esta omisión.
Ya en el presente escrito hemos dicho que los contratos, con independencia de si se otorgaron de manera verbal o escrita y con independencia de la denominación que se les dé, obligan a las partes tanto a lo pactado como a las obligaciones que devienen de su naturaleza.
Asimismo, que de conformidad con la legislación vigente, en caso de que el contrato no obre por escrito y llegare a existir incumplimiento por cualquiera de las partes, deberá demandarse por la vía de la controversia en materia de arrendamiento inmobiliario y acreditarse en el juicio 1.- la existencia del contrato. 2. Las clausulas convenidas, 3. El monto de la renta. 4. El incumplimiento del contrato.
Asimismo, la adición mencionada es contradictoria. Mientras en su primer párrafo menciona que se considerara la existencia del contrato de arrendamiento “cuando se acredite la existencia de una ocupación consentida en un inmueble propio por parte de un tercero, a cambio de un pago cierto.” en su segundo párrafo dice que para ejercer la acción “bastará la protesta de decir verdad para ejercer la acción” para posteriormente volverse a contradecir, tan solo unas palabras después, al establecer “sin detrimento que las partes puedan acreditar su dicho durante el juicio”.
VI.- La iniciativa propone adicionar un artículo 2425 BIS para establecer, en VII fracciones, derechos al arrendatario de casa habitación.
Si bien posteriormente me referiré a cada una de las fracciones que comprenden este artículo adicionado, el solo hecho de pretender agregar un nuevo artículo de derechos del arrendatario de inmuebles destinados a casa habitación es un desatino. Los principales derechos del arrendatario, establecidos a manera de obligaciones del arrendador, se encuentran claramente establecidas en el artículo 2412 del Código Civil. Aunado a lo anterior, los artículos 2413, 2431,2432, 2434, 2445, 2447 y 2448 A hasta M, establecen de forma adicional derechos del arrendatario de casa habitación.
A continuación, me referiré a cada uno de las fracciones, que pretenden otorgar derechos adicionales al arrendatario, de forma particular:
VII.- La fracción I del artículo 2425 BIS propuesto, establece como derecho del arrendatario de casa habitación:
“I. A que no se le exija más de un mes de anticipo para el arriendo del inmueble;”
Debido a la incorrecta redacción de la fracción, no resulta claro si por “anticipo para el arriendo del inmueble” se refiere a que al plazo de pago (por meses adelantados o vencidos) o, en su caso, al depósito dado en garantía.
Se cual fuere la intención de las proponentes de la iniciativa, ambas cuestiones ya se encuentran contempladas en la legislación vigente en el artículo 2428 E.
Por lo que se refiere al plazo para el pago de la renta, establece que será convenido por las partes y, a falta de convenio, por meses vencidos.
En el supuesto que la fracción se refiriera al plazo de pago, impedir a las partes convenir éste, resulta contrario a la libertad contractual.
En el caso de que la fracción se refiera al depósito en garantía, el mencionado artículo 2448 E, ya establece que no podrá ser mayor al monto que corresponda a un mes de renta, por lo que la fracción mencionada carece de sentido alguno.
VII.- La fracción II del artículo 2425 BIS propuesto, establece como derecho del arrendatario de casa habitación:
“II. A que no se le solicite fianza o algún tipo de propiedad inmueble como garantía;
Esta disposición resulta violatoria de la libertad contractual y al acceso efectivo a la justicia por lo motivos mencionados a lo largo del presente artículo.
Así, por el simple hecho de no existir una razón idónea, necesaria y proporcional para imponer esta restricción, la mismo resulta contraria a la constitución.
Adicionalmente, hace nugatorio el derecho a la tutela judicial efectiva y a que la parte que no incurrió en ningún incumplimiento sea indemnizada por los daños y perjuicios sufridos por el arrendatario que violó el contrato, lo cual se traduce en que esta parte de la condena (rentas vencidas y daños y perjuicios o pago de pena convencional) se torne de imposible ejecución, ya que en caso de que el demandado resulte insolvente, no será posible restituir al arrendador en su derecho y por tanto a no recibir una justicia efectiva.
En materia civil las garantías existentes son la fianza, el depósito en garantía, la hipoteca, la prenda y la anticresis.
La fracción propuesta prohíbe de manera expresa el otorgamiento de fianza e hipoteca (propiedad inmueble como garantía); la legislación vigente limita el depósito en garantía a un mes de renta y la naturaleza de la anticresis no resulta compatible con el contrato de arrendamiento de casa habitación, por lo que la única garantía que resultaría legal establecer, sería la prenda.
Lo anterior va a tener un efecto pernicioso. Se desincentivará la construcción de unidades de vivienda para ser destinadas al arrendamiento y el arrendamiento de las unidades existentes. Esto causara una drástica disminución de la oferta de unidades en renta, lo que en adición a las pocas posibilidades de constitución de garantías va a causar: 1.- Un aumento generalizado en el precio de vivienda en arrendamiento, 2.- La exigencia al arrendatario de acreditar altos ingresos que minimicen el riesgo de impago, 3.- La exigencia de constitución de garantías prendarias sin desposesión de automóviles u otros muebles valiosos.
Todo lo anterior traerá como consecuencia que las personas de ingresos medios y bajos queden imposibilitadas de acceder a una vivienda digna y decorosa en arrendamiento.
VIII.- La fracción III del artículo 2425 BIS propuesto, establece como derecho del arrendatario de casa habitación:
“III. No ser víctimas de desocupaciones arbitrarias, ilegales y/o forzosas;”
Por lo que se refiere a la prohibición de desocupaciones arbitrarias o ilegales, resulta ocioso reiterarlo. Los artículos 14 y 17 constitucionales establecen que nadie puede ser privado de sus posesiones o derechos sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, respetando las formalidades esenciales del procedimiento, así como la prohibición de que alguien se haga justicia por si misma ni a ejercer violencia para reclamar su derecho. Por su parte, los artículos 2412, fracciones III y IV y 2414 del Código Civil establecen la obligación del arrendador a no estorbar el uso de la cosa arrendada, a garantizar el uso o goce pacífico de ésta ni intervenir en su uso. Finalmente, la fracción II del artículo 237 del Código Penal de la Ciudad de México tipifican como despojo el que, por medio de violencia física o moral, engaño o furtivamente ocupe el inmueble de su propiedad estando en poder de otra persona por arrendamiento u otra causa legal.
Por lo que se refiere al término “forzoso”, dicha palabra, para la materia que nos ocupa, puede tener dos acepciones: I.- Ineludible, inevitable y; II.- Violento, contra razón y derecho (en desuso)[5].
Si se adopta la primera de las acepciones, de nueva cuenta estaríamos frente a una violación a la tutela efectiva de la justicia, al impedirse la ejecución de la sentencia y así restituir en la posesión del inmueble al propietario, por lo que resultaría inconstitucional.
De hecho, esta es la acepción correcta del término, tanto por ser la de uso común, como por ser la utilizada de manera cotidiana por nuestros tribunales tanto civiles como constitucionales.
Si se adoptara la acepción, ya en desuso, de que por “forzoso” debe entenderse violento, contra razón y derecho, la incorporación de dicha prohibición resultaría innecesaria por las razones mencionadas al principio de este apartado.
Los defensores de la reforma han manifestado públicamente que ellas y ellos entienden por desocupación forzosa de conformidad con el derecho internacional.
Sobre el particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su observación general 7, definió desalojo forzoso como: “El hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos”. [6]. La misma observación general menciona “Sin embargo, la prohibición de los desalojos forzosos, no se aplica a los desalojos forzosos efectuados legalmente y de acuerdo a las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos”.
Así, aún adoptando la definición del derecho internacional, la adición propuesta resulta inútil, ya que en nuestra legislación el arrendatario obligado a desocupar un inmueble por sentencia en todo tiempo tuvo tanto los medios apropiados de protección legal, como la posibilidad de abandonar el inmueble voluntariamente antes del lanzamiento, en razón que:
1.- No puede demandarse la rescisión del contrato por el incumplimiento en el pago de la renta, sino hasta que haya transcurrido un mes desde la fecha en que el arrendatario estaba obligado a pagar. Es de esperar que dentro de ese mes, el arrendador haya solicitado el pago de la renta u ofrecido como alternativa la desocupación del inmueble. Adicionalmente, debido a lo costos en los que se debe incurrir por servicios legales, es común que los arrendadores demoren más de un mes en demandar.
2.- Una vez admitida la demanda, se emplaza al arrendatario para que conteste la misma, ofrezca pruebas y si así lo desea, reconvenga (contrademande). La audiencia se fija entre los siguientes 40 y 50 días de la admisión.
3.- El día de la audiencia, antes del desahogo de pruebas, el juez exhorta a las partes a una amigable composición y solo en caso de no lograrse, se procederá al desahogo de pruebas.
4.- Una vez dictada sentencia, la misma se notifica personalmente al arrendatario informándole que debe desalojar el inmueble.
5.- Si el arrendatario sigue sin desocupar el inmueble, el arrendador puede acudir a la vía de apremio para lograr la ejecución de la sentencia. El auto de ejecución se notificará personalmente, momento en que el arrendatario aún puede desalojar voluntariamente el inmueble o bien, pagar el monto adeudado o transigir con el arrendador si así lo aceptara.
Como puede apreciare, el arrendatario en todo momento tiene no solo la posibilidad de defenderse, sino diversos momentos de abandonar el inmueble de manera voluntaria antes de que se ejecute el lanzamiento, por lo que cuando se llega a éste extremo el arrendatario a mostrado en la mayoría de los casos mala fe y abuso.
IX.- La fracción IV del artículo 2425 BIS propuesto, establece como derecho del arrendatario de casa habitación:
“IV. En caso de desocupaciones ordenadas judicialmente, deberá notificarse de la diligencia con una anticipación de dos meses contados a partir de la fecha de notificación;”
Esta disposición adolece de tres vicios de constitucionalidad:
1.- La disposición es de materia procesal, por lo que, tal y como se mencionó en este artículo, es una facultad reservada al Congreso de la Unión.
2-. Es una disposición arbitraria, ilógica, injusta y atenta contra el derecho de propiedad, al obligar al arrendador a dar el uso y goce gratuito de su inmueble.
3.- Atenta contra la tutela judicial efectiva, ya que al notificar al arrendatario la fecha exacta del lanzamiento con dos meses de antelación, torna de muy difícil ejecución la misma, ya que grupos y organizaciones de invasores y golpeadores estarán sobre aviso sobre la fecha de la ejecución de la sentencia, lo cual generara violencia y muy posiblemente no permitirá concluir el desalojo. Tal disposición, mutatis mutandis, es como si indiciado de un delito se le notificara con dos meses de antelación la fecha en la que se ejecutará la orden de aprehensión en su contra.
De por si ya actualmente, por filtraciones de información, ya sea del propio juzgado o de la Secretaría de Seguridad Ciudadana a la cual es común solicitar apoyo para la ejecución, los lanzamientos se tornan violentos y de difícil ejecución, ¿Qué nos espera si por ley se les advierte la fecha exacta de su desalojo?
Cabe recordar, que antes de llegar a la ejecución de la sentencia, el arrendatario tuvo múltiples oportunidades (y varios meses), para desocupar el inmueble de manera voluntaria.
X.- La fracción V del artículo 2425 BIS propuesto, establece como derecho del arrendatario de casa habitación:
“V. En caso de personas con discapacidad, mujeres víctimas de violencia, embarazadas, personas indígenas, inmigrantes, personas en asentamientos informales, niñas, niños, y otros grupos que así lo requieran, a que no se realice ninguna desocupación sin la presencia de personal que brinde la asistencia psicosocial o de cualquier otro carácter, pertenecientes a las instituciones encargadas de atender su situación particular;”
Con relación a esta adición, ni el arrendador, ni el juez, tienen forma de conocer si las personas que habitan el inmueble dado en arrendamiento sufren alguna discapacidad, son mujeres víctimas de violencia o se encuentran en alguna de las situaciones de vulnerabilidad mencionadas.
Al establecer esta disposición se corre el riesgo de que arrendatarios morosos actúen de mala fe y, teniendo conocimiento de la fecha del lanzamiento, ya sea en términos de la disposición anterior, ya sea por alguna filtración de información del juzgado o de la Secretaría de Seguridad Ciudadana introduzcan a la vivienda personas con las características de vulnerabilidad señaladas, para posteriormente tachar de ilegal el desalojo.
XI.- La fracción VI del artículo 2425 BIS propuesto, establece como derecho del arrendatario de casa habitación:
- En caso de desocupaciones ordenadas judicialmente, a acceder, en caso de no contar con otras alternativas de vivienda adecuada, a refugios temporales adecuados y a solicitar a las autoridades correspondientes, su incorporación a los programas de vivienda, así como a todas las medidas disponibles para evitar una situación de calle;
Si bien esta disposición en cuanto al fondo es a mi juicio correcta:
1.- Por ser de naturaleza procesal el Congreso de la Ciudad de México no es competente para legislar en la materia.
2.- En caso de que el Congreso de la Unión decidiera incorporar ésta figura a la legislación procesal civil única, (cuando esto ocurra), deberá ser cuidadoso de establecer que la vista que haga el juez a las autoridades de vivienda federales y estatales, se realicé una vez efectuado el desalojo y no antes, para evitar que existan mayores posibilidades de filtración de la información de la fecha de desalojo que obstaculicen su ejecución.
XII.- La fracción VII del artículo 2425 BIS propuesto, establece como derecho del arrendatario de casa habitación:
VII. A acceder a los mecanismos de solución de controversia en casos fortuitos que requieran un replanteamiento de las condiciones del contrato, de conformidad con lo establecido en la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal.
Esta adición no tiene razón de ser. Con independencia de que acontezcan o no casos fortuitos, de conformidad con la Ley de Justicia Alternativa y al artículo 55 del Código de Procedimientos Civiles, las partes pueden acudir a los Medios Alternativos de Solución de controversias si así lo convienen
XIII.- La iniciativa propone adicionar un artículo 2406 BIS, de conformidad con lo siguiente:
ARTÍCULO 2431 BIS.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1796 de este Código, en caso de emergencia nacional, desastres naturales, declaratorias de emergencia ambiental, natural o sanitaria, así como cualquier otra situación de fuerza mayor que paralice las actividades económicas e impida al arrendatario el cumplimiento del contrato, podrá solicitar al arrendador la renegociación transitoria o definitiva de las condiciones del contrato de arrendamiento.
Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, podrá recurrirse a los mecanismos previstos en la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal.
Una vez más nos encontramos frente a una reiteración innecesaria.
El Código Civil vigente, en sus artículos 1796 segundo párrafo, 1796 BIS y 1796 TER regulan el principio de rebus sic stantibus (estando así las cosas), en virtud del cual, en los contratos sujetos a plazo o de tracto sucesivo, como el arrendamiento, surja un intervalo de acontecimientos de carácter nacional que no fuesen posibles prever y que generen que las obligaciones de una de las partes sean más onerosas (como la pandemia por la que atravesamos), dicha parte podrá intentar la acción tendiente a recuperar el equilibrio conforme a lo siguiente:
1.- Deberá solicitar a la otra parte del contrato (arrendador en este caso), dentro de los 30 días siguientes a los acontecimientos extraordinarios, la disminución de la contraprestación indicando los motivos en los que se funda. (La solicitud no confiere al solicitante el derecho a suspender el cumplimiento del contrato)
2.- Dentro de los 30 días siguientes de haber recibido la solicitud el arrendador podrá i) aceptar la propuesta ii) negociar con el arrendatario otros términos a los solicitados iii) Negar la solicitud o iv) Omitir pronunciarse al respecto.
3.- En caso de negativa o de que el arrendador no se pronuncie al respecto, el arrendatario, en un término de 30 días a partir de que feneció el término del arrendador para pronunciarse, podrá acudir al juez para dirimir la controversia. En caso de que el juez determine que es procedente la acción, el arrendador podrá optar por i) Modificar las obligaciones del arrendador de conformidad con lo resuelto por el juez, ii) Rescindir el contrato.
Para que el arrendatario pueda solicitar la reducción mencionada, debe encontrarse al corriente en le pago de la renta.
Corolario.
En materia de políticas públicas, se conoce como “efecto cobra”, cuando la aplicación de una política pública o medida legislativa, tiene el efecto contrario al perseguido.
Así, ésta iniciativa que supuestamente busca ayudar a hacer efectivo el derecho a la vivienda, en lo particular para las personas de escasos recursos o vulnerables, tendrá el efecto contrario: Desincentivará la inversión y el arrendamiento de unidades existentes, lo que generará un disminución de la oferta que, en adición a las limitaciones para garantizar el cumplimiento del contrato y ejecutarlo, tendrá como consecuencia: 1.- Un aumento desmedido de los precios de arrendamiento, 2.- La exigencia a los arrendatarios de acreditar ingresos muy superiores al monto de la renta y 3.- La exigencia de constitución de prendas sin desposesión de vehículos u otros bienes muebles de valor, lo que impedirá que las personas de ingresos medios y bajos encuentran vivienda en arrendamiento adecuada a su capacidad de pago.
Las proponentes de la iniciativa, así como las organizaciones y activistas que redactaron la misma, han manifestado que ésta se presentó para garantizar el derecho a la vivienda frente a la pandemia (inclusive el título de la iniciativa así lo menciona).
Sin embargo, debido a los principios de irretroactividad de la ley y certeza, así como a la jurisprudencia de rubro: CONTRATOS. SE RIGEN POR LA LEY SUSTANTIVA VIGENTE CUANDO SE CELEBRAN, en el funesto caso de que ésta iniciativa prosperara, únicamente resultaría aplicable a los contratos de arrendamiento que se celebraran con posterioridad a la entrada en vigor de la misma.
Por lo anterior, solicito a toda la gente de bien; a los que creemos en la Constitución, la Ley y sus instituciones, que levantemos la voz para oponernos a la aprobación de esta iniciativa.
[1] Época: Octava Época, Registro: 231197, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo I, Segunda Parte-1, Enero-Junio de 1988 , Materia(s): Civil, Página: 208, CONTRATOS, NATURALEZA DE LOS. NO SE DETERMINA POR LA CONFESIÓN DE LAS PARTES, SI ÚNICAMENTE SE ALUDE A SU DENOMINACIÓN. “La confesión no es apta para dar vida al contrato, pues su existencia jurídica no depende de que lo reconozcan por su nombre, sino de la concurrencia de sus elementos esenciales y de la naturaleza de las cosas, siendo claro que la esencia y definición de los contratos no está a la libre disposición de las partes.”
[2] ARTÍCULO 1,796.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la Ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza son conforme a la buena fe, al uso o a la ley, con excepción de aquellos contratos que se encuentren en el supuesto señalado en el párrafo siguiente.
ARTÍCULO 1,839.- Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato, o sean consecuencias de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidos por la ley.
[3] Artículo 2944 del Código Civil
[4] Ver los artículos 1949, 2412, 2416, 2421, 2431, 2432 2445 y 2490.
[5] Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua
Santiago Torreblanca Engell
Secretario General Adjunto del @PAN_CDMX
